재외국민 및 부재자의 선거권 인정에 관한 판례

1. 판 례 제 목

공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌 확인 (제16조 제3항, 제37조 제1항)

사 건 번 호

2004헌마644, 2005헌마360

사실관계 요약

본래 공직선거법은 당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 사람에게만 대통령 선거 및 국회의원 선거의 선거권을 부여하고 있었다. 이 판례의 청구인들은 일본 영주권자들이며, 국내거소신고만 할 수 있고 주민등록을 할 수 없었기에 선거권이 침해됐다고 주장하면서 헌법소원을 청구하였다.

청구인들은 모두 대한민국 국적을 보유한 일본 영주권자들로 현재 일본에 거주하고 있거나 국내에 거주하고 있는 만 19세 이상의 국민들이다. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제 15조 제 2항, 제16조 제3항 및 제37조 제1항이 국민의 참정권 행사를 위한 요건으로 주민등록을 요구함으로써 주민등록을 할 수 없는 청구인들로 하여금 대통령.국회의원 선거권, 지방선거 선거권 및 피선거권을 행사할 수 없도록 한 것은 청구인들의 헌법상 기본권을 침해한다고 주장하면서 2004년 8월 14일 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인들은 2005년 10월 11일, 청구 취지의 추가적 변경을 통해 국민투표법 제14조 제1항이 국가의 중요정책 및 헌법개정안에 대한 국민투표권 행사의 요건으로 주민등록을 요구함으로써 주민등록을 할 수 없는 청구인들로 하여금 국민투표권을 행사할 수 없도록 한 것은 청구인들의 기본권을 침해한다며 헌법소원심판청구를 추가하였다.

2. 판결의 쟁점이 된 법 규정

이 사건의 중심적인 쟁점이 된 법 규정이라 함은 다음의 현행 공직선거법 및 국민투표법의 해당 조항들의 내용이다. 공직선거법 제15조 제2항 제1호: “당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민” 공직선거법 제 16조 제3항: “당해 지방자치단체의 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민” 공직선거법 제 37조 제1항: “그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자” 공직선거법 제 38조 제1항: “선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자” 국민투표법 제14조 제1항: “그 관할 구역 안에 주민등록이 된 투표권자” 위 법 조항들의 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지가 판결의 주요 쟁점이 되었다.

3. 판결의 요지(대상 판결에서 법원이 취한 입장)

이 헌법소원에 대하여 법원은 다음과 같은 입장을 취하였다.

민주주의 국가에서 국민의 주권과 대의제 민주주의의 실현 수단으로 여겨지는 선거권이 가지고 있는 중요성을 인식하여 입법을 하는 자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 한다는 점을 강조하였다.

선거권을 제한시키는 입법은 헌법 제24조(“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다”)에 의하여 곧바로 정당화될 수 없음을 강조하고 헌법 제 37조 제2항(“국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”)의 규정에 따라 규정되어 있는 불가피한 예외적인 경우에만 제한이 정당화될 수 있으며, 명시되어있듯 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용까진 침해할 수 없다는 점, 그리고 이에 따라 개별적, 구체적 사유가 명백하게 존재할 경우에만 선거권의 제한이 정당화될 수 있으며, 추상적이고 막연한 위험, 혹은 국가의 노력으로 극복할 수 있는 기술상의 어려움 및 장애를 사유로 제한을 정당화할 수 없다고 판단하였다. 그러한 사유는 재외국민등록제도, 재외국민 거소신고제도, 해외에서의 선거운동방법 제한 혹은 투표자 신분확인제도, 정보 기술의 활용 등을 통해 극복할 수 있다고 판단하였기 때문이다.

납세나 국방의 의무와 선거권 간의 필연적 상호관계도 인정되지 않는다는 점을 비추어 볼 때 단지 주민등록이 되어 있는지의 여부에 따라 선거인명부에 오를 자격을 결정하여 그에 따른 선거권 행사 여부가 결정되도록 하는 것은 엄연한 대한민국의 국민임에도 불구하고 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부정하는 공직선거법 제37조 제1항은 정당한 목적을 찾기 어렵고 헌법 제37조 제2항에도 위반하므로 재외국민의 선거권고 평등권을 침해하고 보통선거의 원칙에 또한 위반된다고 판단하였다.

또한 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내 거주자에 대해서만 부재자 신고를 허용하여 재외국민, 단기해외체류자 등 국외거주자의 국정선거권을 부인하고 있는 공직선거법 제38조 제1항은 정당한 목적을 갖추지 못하였고 헌법 제 37조 제2항에 위반한다는 점, 그리고 국외 거주자의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에도 위반한다고 판단하였다.

‘외국인의 영주권을 취득한 재외국민’과 같이 주민등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한 사람들이더라도 지방자치단체의 주민으로서 오랜 시간 생활해 오며 지방자치와 사무에 대해 이해관계를 잘 형성할 수 있으며, 주민등록이 아니더라도 이와 같은 거주 사실을 공적으로 확인할 수 있는 방법은 존재한다는 것, 그리고 더 나아가 국회의원 선거에 있어서는 주민등록 여부와 관계 없이 25세 이상의 국민이라면 누구든 피선거권을 가진다고 규정하는 공직선거법 제16조 제2항을 고려해보았을 때, 단순히 주민등록만을 기준으로 주민등록이 불가한 재외국민주민의 지방선거 피선거권을 부인하는 공직선거법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다고 판단하였다.

이외에도 국민투표가 주권자로서의 국민의 승인 절차라는 점, 그리고 이러한 국민의 지위에 영향을 미치지 못하는 주민등록의 여부가 기준이 되어 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하고 있는 점을 고려했을 때 국민 투표법 제14조 제1항은 청구인들의 국민투표권을 침해하며 헌법 불합치 결정을 선고하였으며 2008년 12월 31일까지 개선입법을 할 것으로 판결하였다.

4. 기존태도와의 관계

과거 헌법재판소는 대한민국 국적을 가진 20세 이상의 일본에 거주하는 재일교포인 청구인들이 ‘공직선거및선거부정방지법’에 재외국민의 선거권 행사 절차에 관련된 규정이 없는 이유로 대통령선거에서 선거권을 행사할 수 없어 청구인들의 선거권이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기한 97헌마253, 97헌마270 사건에 대해 판결한 바 있다. 그러나 이 사건에서는 근소한 표 차이로 당락이 결정되는 경우 이들이 결정권을 행사하게 되는 기이한 현상이 발생할 수도 있다는 점, 현실적으로 보았을 때 청구인들이 우리나라 국민이라는 이유로 선거권을 부여할 경우 북한 주민이나 조총련계 재일교포 또한 우리나의 국민임에는 의문이 없으므로 이들에게도 선거권을 부여해야 한다는 점 등을 이유로 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제38조 제1항의 헌법 합치 판결을 내린 바 있다.

또한 전라북도 전주시가 고향인 자로 그 지역에 사건 당시 거주하고 있던 청구인이 전주시장 보궐선거에 출마하려 했으나 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록 되어 있는 주민에게만 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다는 이유로 출마할 수 없게 되어 헌법소원심판을 청구한 96헌마200 사건 당시 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제16조 제3항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였다.

대한민국 국민으로서 대한민국에서 근무하다 프랑스 파리에서 근무하게 된 자와 프랑스 파리에서 공부하고 있는 유학생인 청구인들이 공직선거및선거부정방지법에서 국내 거주자에 한하여 부재자투표를 허용하고 있어 청구인들과 같은 해외 거주 국민들이 부재자투표를 할 수 없어 다가오는 대통령 선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되어 심판 청구를 한 97헌마99 사건이 있다. 이 사건에 대해 헌법재판소는 과거 해외 거주 국민에 대한 부재자투표 실시를 위해서는 우편으로 투표용지 및 선거공보를 발송한 후 투표 용지를 다시 회수할 시간이 필요한데, 이러한 기간과 선거 기간을 고려하였을 때, 그리고 거주 지역 별로 회수 날짜가 달라지는 점 등 국가적인 부담과 선거의 공정성 문제를 이유로 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제38조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판결하였다

그러나 이전의 판결 사례와 달리 2004헌마644, 2005헌마360 사건은 부재자 투표 및 재외국민의 선거권이 침해되고 있음을 인정하고 개정입법을 판결 내린 바, 이를 고려하였을 때 정보기술의 발달, 경제 규모의 성장, 국제화로 인한 재외국민의 증가 등 현대적인 흐름에 맞추어 부재자 및 재외국민에 대한 선거권 보장을 더욱 확실하게 하며 그들의 선거권을 보장해줌으로써 대한민국 사회가 국제화 및 정보화되고 있는 현실에 일조하였으므로 우리 사회에 큰 영향을 준 판례로 볼 수 있을 것이다.

추가적으로 2009년 2월 12일 공직선거법 개정안이 국회를 통과하며 재외국민에게 투표권이 부여되었다. 이때의 재외국민은 영주권자와 선거 기간 중 국외 체류 예정자 또는 일시 체류자를 모두 포함한다. 이 법에 따라 현재는 대한민국 국적을 가진 19세 이상의 재외국민의 주민등록의 여부와 관계없이 대통령 선거 및 임기 만료에 따른 비례대표 국회의원 선거에서 선거권 및 주권을 행사할 수 있게 되었고, 주민등록 또는 국내거소신고를 한 재외국민은 임기 만료에 따른 지역구 국회의원 선거에까지 참여할 수 있게 되었다.

5. 검토 및 평석

국민주권과 민주주의의 핵심인 선거권은 최대한의 방향으로 실현되어야 한다고 생각한다. 보통선거의 원칙에 예외적인 상황을 만들기 위해선 충분히 정당화할 수 있을 정도의 목적이 필요한데, 이전의 판례들의 판결을 보았을 때 미래의 가정을 통한 추측으로 재외국민의 선거권을 제한한 것은 정당하지 못하다고 생각한다. 물론 재외국민의 경우 상당 기간동안 대한민국과 사회적으로, 문화적으로, 혹은 경제적으로 상이한 외국의 환경에 생활하며 현 대한민국에 직접 거주하고 있는 국민과는 정치에 참여하는 접근성이 다를 수도 있다는 점은 부분 인정하지만, 이 또한 추측에 불과하며 현대에는 인터넷의 발달과 네트워크 구성이 워낙 탄탄하고 쉬운 접근성을 구축하고 있기에 외국에 거주하고 있는 사실여부와는 관계없이 관심만 있다면 충분히 해외에서도 대한민국의 정치에 일가견을 이룰 수 있을 것이다. 이에 따라 재외국민의 선거권이 점점 더 보장된 방향으로 이루어진 법 개정에 대해 작성자는 긍정적인 견해를 가지고 있는 바이며 전자 민주주의의 확대와 발전으로 더 쉬운 선거 참여가 이루어질 수 있길 바란다.