코로나19로 인한 국외부재자의 선거권 침해에 관한 판례

사례 설명

판례 제목

공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌 확인

사건 번호

2020헌마895

사실관계 요약

2020년 3월 30일 공직선거법 제218조의29 제1항에 근거하여 주로스엔젤레스대한민국총영사관 재외선서관리위원회가 코로나19로 인한 제21대 국회의원선거의 재외선거사무 중지를 결정하였다. 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020년 3월 31일 재외투표를 예정했었던 공관투표소 및 추가투표소 전부 설치 및 운영을 하지 않는다는 공지를 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 청구인은 2020년 4월 8일에 귀국했고, 선거일인 2020년 4월 15일, 청구인의 거주지 부근인 ○○동의 투표소에서 투표를 하려 했으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 의해 재외투표기간 개시일인 2020년 4월 1일 이전에 귀국하여 귀국 사실을 신고하지 않았다면 위 조항에 따라 국내에서 투표(이하 ‘귀국투표')를 할 수 없으므로 투표를 하지 못했다. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 2020년 4월 14일, 위 조항들의 위헌확인을 요청하고자 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 진행하였고[1], 2020년 6월 26일 이 사건의 헌법소원심판을 청구했다. 재외투표기간 임박 또는 진행 중에 재외선거사무 중지가 결정되고, 그의 재개결정이 없던 예외적 상황에서 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등')이 국내에서 투표할 수 있도록 돕는 절차가 마련되지 않은 '부진정입법부작위’를 다투는 것으로 볼 수 있다.

판결의 쟁점이 된 법 규정

• 공직선거법 제218조 제16항(재외선거의 투표방법) 3호: 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다.

(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 위 범의 조항이 청구인의 기본권을 침해하는지가 판결의 주요 쟁점이 되었다.

법의 문제점 및 주안점

• 침해의 최소성

현재 전 재외공관에서 재외선거인등의 투표 여부를 바로 확인할 수 있는 시스템이 구축이 안 되어 있다. 이에 원칙적 상 재외투표 마감 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 포함된 재외투표 회송용 봉투를 받은 후 이를 재외선거인명부등과 대조하며 확인함으로써 관할 구·시·군선거관리위원회의 재외선거인등의 재외투표 여부, 그리고 중복투표 여부 확인이 가능해진다.

그러나 재외투표기간은 선거일로부터 14일 전부터 9일 전까지의 기간 중, 6일 이내의 기간이므로, 재외투표기간 종료 후 선거일이 다가오기 전까지 최소한 8일의 기간이 있기에, 해당 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 재외투표를 실제로 진행한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전달하거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보냄으로써 선거일 이전에 투표 여부 정보를 확인하는 방법을 선택할 수 있다. 또한 이는 현재의 기술 수준으로 충분히 실천 가능할 것으로 보인다. 이 작업으로 인하여 관계 공무원 등의 업무가 가중될 수는 있으나, 이는 인력 확충 및 관리 등 국가적 노력으로도 극복 가능한 한계이다.

한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 의하면, 중앙선관위는 천재지변, 전쟁, 폭동, 또는 그 밖에 부득이한 사유로 선거일 18시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 재외투표가 도착할 수 없다고 인정받는 때엔 해당 재외선관위가 재외투표를 보관했다가 개표하도록 할 수 있다. 이와 같은 경우 관할 구·시·군선거관리위원회에 의해 재외투표 회송용 봉투가 확인 및 대조 이외의 방법을 통해 재외선거인등의 중복투표가 검토되어야 할 것이기에, 중앙선관위의 사실조회 회신 및 2020년 4월 10일의 보도 자료에서 찾을 수 있듯이 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 근거하여 주동티모르대한민국대사관을 포함한 18개 재외공관에 설치된 재외선관위에서 재외투표를 보관했다가 개표하며 그 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 재외투표에 참여한 사람들의 명단을 정리 전달하여 중앙선관위가 중복투표를 검수했던 사례가 있다. 이에 근거하였을 때, 기존의 방법과 다른 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인하는 작업이 현실적으로 가능한 것으로 보인다.

이와 같은 점을 종합하여, 재외투표기간 개시일에 임박 혹은 도중에 재외선거사무 중지결정 및 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적 상황에서 재외투표기간 개시 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용함으로써 재외선거인등의 선거권을 보장하고, 중복투표를 차단해 선거의 공정성을 지킬 수 있는 대안이 존재한다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항은 '침해의 최소성 원칙'에 위배된다.

• 법익의 균형성

심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다.

변화 및 개선

법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다.

참고 문헌

헌재 | 2022.01.27 | 2020헌마895 | https://www.lawtimes.co.kr/Case-Curation/view?serial=26601&t=c

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