코로나19로 인한 국외부재자의 선거권 침해에 관한 판례

사례 설명

판례 제목

공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌 확인

사건 번호

2020헌마895

사실관계 요약

2020년 3월 30일 공직선거법 제218조의29 제1항에 근거하여 주로스엔젤레스대한민국총영사관 재외선서관리위원회가 코로나19로 인한 제21대 국회의원선거의 재외선거사무 중지를 결정하였다. 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020년 3월 31일 재외투표를 예정했었던 공관투표소 및 추가투표소 전부 설치 및 운영을 하지 않는다는 공지를 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 청구인은 2020년 4월 8일에 귀국했고, 선거일인 2020년 4월 15일, 청구인의 거주지 부근인 ○○동의 투표소에서 투표를 하려 했으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 의해 재외투표기간 개시일인 2020년 4월 1일 이전에 귀국하여 귀국 사실을 신고하지 않았다면 위 조항에 따라 국내에서 투표(이하 ‘귀국투표')를 할 수 없으므로 투표를 하지 못했다. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 2020년 4월 14일, 위 조항들의 위헌확인을 요청하고자 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 진행하였고[1], 2020년 6월 26일 이 사건의 헌법소원심판을 청구했다. 재외투표기간 임박 또는 진행 중에 재외선거사무 중지가 결정되고, 그의 재개결정이 없던 예외적 상황에서 재외투표기간 개시일 이후 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등')이 국내에서 투표할 수 있도록 돕는 절차가 마련되지 않은 '부진정입법부작위’를 다투는 것으로 볼 수 있다.

판결의 쟁점이 된 법 규정

• 공직선거법 제218조 제16항(재외선거의 투표방법) 3호: 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다.

(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 위 범의 조항이 청구인의 기본권을 침해하는지가 판결의 주요 쟁점이 되었다.

법의 문제점 및 주안점

• 침해의 최소성

현재 선거실무를 살펴보면, 전 재외공관에 재외선거인등의 투표 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 전산시스템이 구축되어 있지는 않다. 이에 관할 구·시·군선거관리위원회는 원칙적으로 재외투표가 끝난 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 부착된 재외투표 회송용 봉투를 받아서 이를 확인하고 재외선거인명부등과 대조함으로써 비로소 재외선거인등의 재외투표 여부 및 중복투표 여부를 확인할 수 있다.

그런데 재외투표기간은 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간이므로(공직선거법 제218조의17 제1항 전문), 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지 적어도 8일의 기간이 있는바, 이 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다.

한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 따르면, 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다. 이 경우 관할 구·시·군선거관리위원회에 의한 재외투표 회송용 봉투의 확인·대조 이외의 방법으로 재외선거인등의 중복투표 여부가 확인되어야 할 것인바, 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 및 2020. 4. 10.자 보도자료에서 확인할 수 있듯이 실제로 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중앙선거관리위원회가 중복투표 여부를 확인하였던 사례가 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 실무상 이미 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내는 등의 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인할 수 있는 여건이 어느 정도 갖추어진 것으로 보인다.

이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하여 재외선거인등의 선거권을 보장하면서도 중복투표를 차단하여 선거의 공정성을 훼손하지 않을 수 있는 대안이 존재하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

• 법익의 균형성

심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다.

변화 및 개선

법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다.

참고 문헌

헌재 | 2022.01.27 | 2020헌마895 | https://www.lawtimes.co.kr/Case-Curation/view?serial=26601&t=c

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